Il Consiglio di Stato rigetta il ricorso in appello di un collega del V° AUFP MM

R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) ha pronunciato la seguente DECISIONE sul ricorso in appello iscritto al N.R.G. 5589 dell’anno 2007, proposto dal signor Del Rio Francesco, rappresentato e difeso dall’ avvocato Ezio Maria Zuppardi ed elettivamente domiciliato in Roma, presso lo studio dell’Avv. Titomanlio Abbamonte, Via Terenzio n.8;
contro
Ministero della Difesa, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato per legge in Roma, via dei Portoghesi n.12;
e nei confronti
del Ministero dei Trasporti, non costituito;
per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Roma, Sez.I bis, n.4769 del 23 maggio 2007;
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla Camera di Consiglio dell’11 gennaio 2008, il Consigliere Vito Carella;
Uditi l’avv. Zuppardi e l’ Avv. dello Stato Cesaroni;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:
FATTO
Con i provvedimenti impugnati in primo grado, il Ministero della Difesa ha respinto due istanze dell’odierno appellante – Ufficiale della Marina Militare in ferma prefissata (UFP) del 5° corso - volte ad ottenere:
- la rafferma di anni uno, esclusa dall’Amministrazione per non essere stato, al momento, bandito il concorso da riservare a tali ufficiali;
- la stabilizzazione ai sensi dell’articolo 1, comma 519, della legge 27 dicembre 2006 n. 296 (finanziaria 2007), beneficio negato per implicito a seguito del disposto congedo e del mancato trattenimento in servizio.
Il Tribunale Amministrativo Regionale in epigrafe indicato, con la gravata sentenza semplificata, ha respinto il ricorso e i motivi aggiunti proposti dall’interessato, rilevando che:
a) legittimamente l’Amministrazione subordina il trattenimento in servizio degli AUFP (circa l’ulteriore ferma di un anno e secondo la normativa ora vigente), alla previa selezione interna di coloro che a domanda manifestino la volontà del trattenimento in servizio, corrispondendo la disciplina applicata all’esigenza di contemperamento delle necessità operative, organiche e finanziarie, non necessariamente coincidente con il numero degli aspiranti alla rafferma, a causa della significativa riduzione di fondi destinati al processo di professionalizzazione delle FF.AA. , come da l’art.1, comma 570, della legge finanziaria per il 2007, che ha reso necessario procedere ad una diversa allocazione delle risorse per garantire il loro corretto funzionamento;
b) quanto all’istanza di stabilizzazione, la doglianza, così come è strutturata, è inammissibile, avendo omesso il ricorrente (nonostante trattasi di documenti nella sua disponibilità) di allegare non solo detto provvedimento di rigetto (ovvero di indicare quantomeno gli estremi) ma anche la relativa domanda costituente presupposto imprescindibile, nell’economia del citato comma 519, per l’avvio della procedura di stabilizzazione (e dunque per aver omesso di fornire quantomeno un principio di prova della domanda azionata).
Con il gravame in esame, l’appellante ha chiesto che il ricorso di primo grado sia accolto, deducendo:
a) il ricorrente ha prodotto in primo grado tutta la documentazione ritenuta dal TAR non depositata e la cui mancanza – comunque – non poteva condurre a pronuncia di inammissibilità, avuto riguardo all’art.21 della legge n.1034 del 1971, come rinnovellato dalla legge n.205 del 2000 (vengono perciò riproposti in via devolutiva tutti i motivi sollevati avverso la mancata stabilizzazione);
b) il rimedio della c.d. sentenza breve presuppone l’esistenza di un processo completamente istruito, a termini del citato art.21, comma 7°, nuova novella e in applicazione dell’art.24 della Costituzione a garanzia del diritto di difesa, laddove l’inammissibilità della domanda di stabilizzazione è stata pronunciata per circostanze neppure contestate da controparte;
c) sussiste legittimo affidamento di chi ha vinto il concorso per AUFP ad effettuare un altro anno di ferma, soprattutto se tale ulteriore periodo consentiva al ricorrente di rimanere in servizio nelle more del procedimento di stabilizzazione di cui all’art.1, comma 519, della legge finanziaria 2007, che espressamente richiama l’art.23, comma 1, del decreto legislativo 8 maggio 2001, n.215 (ufficiali in ferma prefissata), mentre l’Amministrazione ha adottato un provvedimento assolutamente privo di motivazione e di contenuto oscuro nel (malcelato) intento dilatorio di rinviare la decisione sull’ulteriore anno di ferma del ricorrente a dopo il congedo.
Il Ministero intimato si è costituito in giudizio ed, a seguito dell’ordinanza istruttoria di questa Sezione, ha rappresentato quanto segue:
1) nessun concorso è stato indetto, come previsto dal D.M. 30.9.2005, non essendo intervenuti mutamenti nelle valutazioni tecnico – operative – finanziarie esistenti al tempo dell’originaria istanza del ricorrente, finalizzata al prolungamento della ferma di un anno;
2) non è stata avviata alcuna procedura di stabilizzazione (ai sensi dell’art. 1, comma 519, della legge 27.12.2006 n.296) in quanto le Forze armate non sono state finora ammesse a beneficiare del fondo istitutivo dell’art.1, comma 96, della legge 30 dicembre 2004, n.311 (legge finanziaria 2005), in quanto soggette, circa il reclutamento del personale, alla speciale normativa di settore finalizzata alla c.d. professionalizzazione (legge n. 331/2000, D.Lgs n. 215/2001, legge n. 226/2004).
L’appellante ha replicato con la memoria depositata il 16 ottobre 2007, in particolare precisando che il mancato riconoscimento dell’ulteriore anno di rafferma non è argomento centrale del giudizio in esame, anzi si tratta di una richiesta non coltivata in appello da parte del ricorrente, che incentra le proprie difese sul mancato riconoscimento della stabilizzazione prevista dall’art.1, comma 519, della legge finanziaria 2007 ed al trattenimento in servizio che la stessa disposizione normativa reca, nelle more dell’esecuzione della procedura per il riconoscimento della citata stabilizzazione.
All’udienza dell’11 gennaio 2008 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1) Nel presente giudizio, è controverso se spetti all’appellante – Ufficiale della Marina Militare in Ferma Prefissata (AUFP) del 5° Corso – la stabilizzazione nel rapporto prevista dall’art.1, comma 519, della legge 27 dicembre 2006, n. 296 (finanziaria 2007).
Rileva il Collegio che la Sezione si è già pronunciata sulle questioni controverse tra le parti con specifico precedente dal quale non vi è ragione per discostarsi ed al quale si rinvia, ai sensi dell’art.9 della legge 21 luglio 2000, n.205.
2) La sentenza gravata merita di essere confermata, sia pure con diversa motivazione nella parte in cui la prima doglianza, relativa alla mancata stabilizzazione, è stata ritenuta dal TAR inammissibile per omessa produzione nel giudizio di primo grado degli atti posti a fondamento della domanda azionata.
Questo rilievo, infatti, non va condiviso in diritto, alla luce dell’art. 21 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come sostituito dall’art. 1, comma terzo, della legge 21 luglio 2000, n.205, secondo cui "La mancata produzione della copia del provvedimento impugnato e della documentazione a sostegno del ricorso non implica decadenza".
3) Per non lasciare spazio a dubbi, il momento deve essere occasione per respingere il secondo motivo di appello, che vi è collegato e in base al quale si sostiene che il rimedio della c.d. sentenza breve presuppone l’esistenza di un processo completamente istruito, a termini del citato art.21, comma 7, nuova novella.
Infatti, l’effetto devolutivo proprio del giudizio di appello assorbe ogni doglianza sul punto e ad ogni modo, la causa è matura per la decisione sicchè non vi è alcuna ulteriore esigenza istruttoria, avendovi la Sezione provveduto con apposita ordinanza a quanto ritenuto utile e necessario ai fini della decisione da assumere.
4) Priva di pregio è, infine, anche la terza censura, che è fondata su un asserito legittimo affidamento alla rafferma per un ulteriore anno ovvero trattenimento (automatico) in servizio nelle more della invocata stabilizzazione, ai sensi citato art.1, comma 519, della finanziaria 2007.
Invero, con la decisione 31 ottobre 2007 n.5657 questa Sezione ha affermato – in relazione ad altro militare del medesimo 5° Corso AUFP e, quindi, in fattispecie identica – che:
a) la determinazione sulla domanda di ammissione alla ulteriore ferma di un anno risulta correttamente motivata con riguardo alla mancata attivazione, al momento, della procedura selettiva per ragioni tecnico - operative – finanziarie;
b) la mancanza del requisito del triennio di servizio (non surrogabile da periodi pregressi di natura non omologa) discendente dalla omessa attivazione della suddetta procedura selettiva (ritenuta indenne dalle censure dedotte) comporta, di conseguenza, la impossibilità di concessione del beneficio della stabilizzazione di cui all’art.1, comma 519 della legge finanziaria 27 dicembre 2006 n.296 (in disparte ogni questione in ordine all’applicabilità o meno della disposizione alla fattispecie).
Poiché il caso in esame è consimile nell’elemento di fatto decisivo per l’identico trattamento giuridico (5° corso AUFP), la pretesa dedotta non può che essere disattesa in modo analogo.
Del resto, lo stesso appellante, con la memoria del 16 ottobre 2007, incentra le proprie difese sul mancato riconoscimento della reclamata stabilizzazione che è la questione nodale da esaminare.
5) La disposizione normativa di riferimento è ovviamente l’art.1, comma 519, della legge 27.12.2006, n.296 (legge finanziaria per il 2007), il cui testo recita: "Per l’anno 2007 una quota pari al 20 per cento del fondo di cui al comma 513 è destinata alla stabilizzazione a domanda del personale non dirigenziale in servizio a tempo determinato da almeno tre anni, anche non continuativi, o che consegua tale requisito in virtù di contratti stipulati anteriormente alla data del 29 settembre 2006 o che sia stato in servizio per almeno tre anni, anche non continuativi, nel quinquennio anteriore alla data di entrata in vigore della presente legge, che ne faccia istanza, purchè sia stato assunto mediante procedure selettive di natura concorsuale o previste da norme di legge. Alle iniziative di stabilizzazione del personale assunto a tempo determinato mediante procedure diverse si provvede previo espletamento di prove selettive. Le amministrazioni continuano ad avvalersi del personale di cui al presente comma, e prioritariamente del personale di cui all’articolo 23, comma 1, del decreto legislativo 8 maggio 2001, n.215, e successive modificazioni, in servizio al 31 dicembre 2006, nelle more della conclusione delle procedure di stabilizzazione. Nei limiti del presente comma, la stabilizzazione del personale volontario del Corpo nazionale dei vigili del fuoco è consentita al personale che risulti iscritto negli appositi elenchi, di cui all’articolo 6 del decreto legislativo 8 marzo 2006, n.139, da almeno tre anni ed abbia effettuato non meno di centoventi giorni di servizio. Con decreto del Ministero dell’interno, fermo restando il possesso dei requisiti ordinari per l’accesso alla qualifica di vigile del fuoco previsti dalle vigenti disposizioni, sono stabiliti i criteri, il sistema di selezione, nonché modalità abbreviate per il corso di formazione. Le assunzioni di cui al presente comma sono autorizzate secondo le modalità di cui all’articolo 39, comma 3-ter, della legge 27 dicembre 1997, n.449, e successive modificazioni".
Dall’esame di tale disposto – per quanto qui rileva – emergono le seguenti condizioni:
a) ne è escluso il personale dirigenziale;
b) all’ipotesi di contratto a tempo determinato perfezionato a seguito dell’avvenuta effettuazione di "procedure selettive di natura concorsuale o previste da norma di legge" si contrappone l’opposta evenienza in cui è presente "personale assunto a tempo determinato mediante procedure diverse";
c) "le amministrazioni continuano ad avvalersi del personale di cui al presente comma, e prioritariamente del personale di cui all’ art.23, comma 1, del decreto legislativo 8 maggio 2001, n.215, e successive modificazioni, nelle more della conclusione delle procedure di stabilizzazione"
d) per il personale volontario del Corpo nazionale dei vigili del fuoco trattasi di estensione normativa che avviene "nei limiti del presente comma" e con riferimento agli "appositi elenchi".
Da ciò si desume, pur non essendo l’articolato proprio perspicuo, che il solo personale interessato ai fini della stabilizzazione è:
- quello espressamente contemplato, poiché fattispecie di stretta interpretazione non estensibile oltre i limiti preveduti in quanto inerente a procedura straordinaria di inquadramento stabile in ruolo;
- se, personale "contrattualizzato" ascritto alle categorie professionali previste dalla contrattazione collettiva nazionale di comparto ("in virtù di contratti");
- il richiamo al personale di cui all’art.23, comma 1, del decreto legislativo 8 maggio 2001, n.215, non è direttamente riferito alla stabilizzazione, bensì limitamente alla prevista "priorità" ai fini del trattenimento nell’ambito "del personale di cui al presente comma".
Quest’ultima norma (rubricata "Ufficiali in Ferma Prefissata") dispone che: "a decorrere dal 1° Gennaio 2003, ciascuna Forza Armata, l’arma dei Carabinieri e il Corpo della Guardia di Finanza possono arruolare, nei rispettivi ruoli, ufficiali in ferma prefissata con durata della ferma di due anni e sei mesi, incluso il periodo di formazione, da reclutare tra coloro che hanno superato con esito favorevole gli appositi corsi formativi" (il successivo art. 24 del D.Lvo n.215/2001 prevede che agli ufficiali in ferma prefissata si applicano le norme di stato giuridico previste per gli ufficiali di complemento e l’art. 26 regola gli incentivi per il successivo reclutamento e per la partecipazione a concorsi pubblici).
Ne scaturisce la considerazione conclusiva che, nelle intenzioni del legislatore, la stabilizzazione in trattazione e la sua estensione qualitativa o quantitativa, non è affatto avulsa dall’organizzazione esistente della forza lavoro e, in ultima analisi, del sistema di appartenenza.
6) Come è noto, il modello delle Forze Armate si basa sia sul personale in servizio permanente che su personale volontario in ferma.
Per quanto concerne gli Ufficiali, al fine di soddisfare specifiche e mirate esigenze connesse alla carenza di professionalità tecniche ovvero alla necessità di fronteggiare particolari esigenze operative non più eseguibili con gli ufficiali di complemento, è stata prevista l'istituzione degli Ufficiali ausiliari, di cui gli Ufficiali in ferma prefissata (UFP) costituiscono una particolare tipologia. Per questi ultimi, da trarre da giovani diplomati o laureati con limite massimo di età di 38 anni, è prevista una ferma, incluso il periodo di formazione,di due anni e sei mesi. Al termine di detta ferma gli Ufficiali, a domanda, possono essere ammessi ad una ulteriore ferma annuale ed eventualmente, su proposta della Forza Armata e previo consenso degli interessati, essere trattenuti sino ad un massimo di sei mesi. Peraltro già dopo un anno gli UFP possono partecipare ai concorsi per l'immissione nei ruoli del servizio permanente delle Forze Armate, con riserve di posti fino all'80% nei concorsi a nomina diretta per laureati.
Nella consapevolezza che gli Ufficiali in ferma prefissata non possono essere tutti assorbiti nelle Forze Armate sono state, altresì, estese le norme previste per i volontari in ferma prefissata che prevedono una riserva del 30% per l'assunzione agli impieghi civili nelle pubbliche Amministrazioni (art. 18, co. 6, D. Lgvo 215/2001) ed una riserva pari al 50% dei posti annualmente messi a concorso nei ruoli civili del personale non dirigente della Difesa (art. 18, co. 5, D. Lgvo 215/2001). Infine i periodi prestati sono valutati nei pubblici concorsi con punteggio incrementale non inferiore a quello attribuito per gli impieghi civili presso enti pubblici (art. 26, co. 2, D. Lgvo 215/2001).
In sostanza, l’inapplicabilità dalla invocata stabilizzazione agli UFP discende dalla impostazione strutturale del modello professionale, che ha una sua programmazione organica, scansione e sistema di reclutamento e trattenimento, rispetto ai quali è per l’appunto funzionale il rapporto a tempo determinato nel quadro della pianificazione funzionale, operativa e finanziaria della singola Forza Armata.
Se questa è la situazione, occorrono allora specifiche previsioni che sanciscano chiaramente a livello ordinativo e finanziario, a mutamento dell’assetto esistente, l’estensione della stabilizzazione in questione agli UFP quale sbocco occupazionale in via straordinaria e totalmente interno alle Forze Armate.
7) Al riguardo, infatti, merita osservare come la finanziaria 2007 (articolo 1 commi 513 e 519) delinea specificamente i soggetti beneficiari delle iniziative di stabilizzazione (rispettivamente, Corpi di Polizia, Vigili del Fuoco e personale non dirigenziale delle Pubbliche Amministrazioni): l’utilizzazione prioritaria del personale di cui all’art 23, comma 1, del decreto legislativo 8 maggio 2001, n.215, e successive modificazioni, del quale è cenno nel disposto, si riferisce agli Ufficiali in ferma prefissata che, dopo il congedamento, abbiano avuto occasione di sbocco occupazionale all’esterno delle Forze Armate e presso Pubbliche Amministrazioni.
Viceversa, relativamente ai processi di continuità interna, il sistema prevede che il soggetto o transita al servizio permanente a seguito di concorso oppure, dopo i periodi di ferma e rafferma concedibili in esito a specifica procedura selettiva, è posto in congedo in relazione al numero massimo delle singole categorie di ufficiali ausiliari da mantenere annualmente in servizio secondo le indicazioni fissate con la legge di bilancio, in coerenza con il processo di trasformazione dello strumento militare in professionale, come previsto dall’art. 21, comma 1, dello stesso decreto legislativo n.215 del 2001.
Le Forze Armate, dunque, non possono accedere alle quote di fondo di cui all’art. 96 dell’articolo 1 della legge 30 dicembre 2004, n.311 (finanziaria 2005) perché non direttamente contemplate dagli stanziamenti per la stabilizzazione previsti dalla finanziaria 2007 e ciò perché la finanziaria 2005 (art. 95), nel porre il divieto di procedere ad assunzioni di personale a tempo indeterminato, ha fatto salve "le assunzioni connesse con la professionalizzazione delle Forze armate di cui alla legge 14 novembre 2000, n. 331, al decreto legislativo 8 maggio 2001, n. 215, ed alla legge 23 agosto 2004, n. 226".
In altre parole, le stabilizzazioni di cui alla finanziaria 2007 si collegano al divieto di assunzione di personale a tempo indeterminato da parte delle Amministrazioni indicate nella finanziaria 2005 (amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, alle agenzie, incluse le agenzie fiscali di cui agli 62, 63 e 64 del decreto legislativo 30 luglio 1999, n.300, e successive modificazioni, agli enti pubblici non economici, agli enti di ricerca ed agli enti di cui all’articolo 70, comma 4, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni) e le Forze Armate ne vennero escluse in quanto per esse restava in vigore il particolare regime previsto per la Forza ausiliaria secondo le specifiche cadenze e scansioni procedimentali che contengono già in sé forme alternative ed equivalenti di stabilizzazione ordinaria, non generalizzata ma meritocratica, per il passaggio in servizio permanente.
Su tale contesto è intervenuto, tuttavia, il comma 570 della stessa legge finanziaria 2007 che ha tagliato in maniera significativa i fondi destinati al processo di professionalizzazione delle Forze armate incidendo anche sugli ufficiali ausiliari in Ferma Permanente: vale a dire che la necessità di realizzare il contenimento finanziario ha imposto alle Forze Armate, di adottare provvedimenti tesi alla riduzione delle consistenze che hanno interessato sia il personale in s.p.e., con un taglio dei reclutamenti, che quello ausiliario, con particolare riferimento agli A.U.F.P., con la mancata rafferma del 5°corso, e con la revoca anche di concorsi nel frattempo indetti.
Ne segue – in tale contesto – che la volontà di escludere gli AUFP dalla stabilizzazione in discorso è direttamente riconducibile ad un effetto consapevole del legislatore stesso.
In definitiva, la mancata stabilizzazione non è conseguenza di un omesso meccanismo, che invece esiste bensì trova causa nella riduzione delle risorse finanziarie disponibili e, quindi, ostano al prolungamento della ferma e al passaggio in servizio permanente, ai sensi dell’art.81 della Costituzione circa l’equilibrio di bilancio, ragioni di compatibilità finanziaria che non consentono di attivare le relative specifiche procedure selettive.
8) In conclusione, il ricorso deve essere rigettato e la sentenza confermata con diversa motivazione, nei sensi suesposti.
Le spese di giudizio, possono essere compensate anche nell’odierno grado, in ragione della natura e novità della controversia.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale (Sezione IV), definitivamente pronunciando sul ricorso in appello indicato in epigrafe, lo rigetta e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata con diversa motivazione.
Compensa le spese di lite.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio dell’11 gennaio 2008 presso la sede del Consiglio di Stato, Palazzo Spada, con l’intervento dei signori:
Carlo Saltelli Presidente ff.
Salvatore Cacace Consigliere
Sergio De Felice Consigliere
Eugenio Mele Consigliere
Vito Carella Consigliere est.
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE F.F.
Vito Carella Carlo Saltelli
IL SEGRETARIO
Giacomo Manzo

Depositata in Segreteria
Il 10/04/2008
(Art. 55, L. 27.4.1982, n. 186)
Il Dirigente
Dott Giuseppe Testa